Ambush marketing nuova disciplina
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Articolo a cura dell’Avv. Gilberto Cavagna

Nel calcio gli episodi di ambush marketing, la “pubblicità di imboscata”, ovvero l’associazione di un brand ad un evento mediatico senza il consenso degli organizzatori, sono stati eclatanti: dagli slip recanti la scritta Paddy Power, azienda irlandese di bookmaker on-line, mostrati durante il match Danimarca-Portogallo degli Europei di Calcio 2012 dall’attaccante danese Nicklas Bendtner dopo una rete, alla delegazione di avvenenti tifose che, durante la partita Olanda/Danimarca della Coppa del Mondo del 2010 in Sudafrica, sugli spalti indossavano una maglia arancione come il colore della divisa della squadra olandese ma anche della birra Bavaria.

In vista dei prossimi Europei di Calcio, inizialmente previsti nel 2020 e ora rinviati all’anno successivo a causa della pandemia dovuta a COVID-19, il Governo ha emanato un decreto legge volto a disciplinare proprio questa fattispecie e non solo per il mondo del pallone, ma per tutti gli sport.

Il 14 marzo 2020 è infatti entrato in vigore il Decreto Legge 11.03.2020, n. 16 recante “Disposizioni urgenti per l’organizzazione e lo svolgimento dei Giochi olimpici e paralimpici invernali Milano Cortina 2026 e delle finali ATP Torino 2021 – 2025, nonché’ in materia di divieto di pubblicizzazione parassitaria” (di seguito, il “Decreto Ambush Marketing” o solo l’acronimo “DAM”).

Il provvedimento cerca di rafforzare “il quadro regolatorio in materia di pubblicizzazione parassitaria e di tutela dei segni notori” legati a manifestazioni e ad altri simili eventi sportivi e/o fieristici di rilevanza nazionale o internazionale.

Più in particolare, il Decreto Ambush Marketing vieta le attività di pubblicizzazione parassitaria poste in essere in occasione di eventi sportivi o fieristici di rilevanza nazionale o internazionale, non autorizzate dai soggetti organizzatori ed aventi la finalità di ricavare un vantaggio economico o concorrenziale quali, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 10 DAM, quelle volte a:

  1. a) la creazione di un collegamento indiretto fra un marchio o un altro segno distintivo e uno di tali, idoneo a indurre in errore il pubblico sull’identità degli sponsor ufficiali;
  2. b) la falsa dichiarazione nella propria pubblicità di essere sponsor ufficiale di uno di tali eventi;
  3. c) la promozione del proprio marchio o di altro segno distintivo tramite qualunque azione, non autorizzata dall’organizzatore, che sia idonea ad attirare l’attenzione del pubblico, posta in essere in occasione di uno di tali eventi e idonea a generare nel pubblico l’erronea impressione che l’autore della condotta sia sponsor dell’evento sportivo o fieristico medesimo;
  4. d) la vendita e la pubblicizzazione di prodotti o di servizi abusivamente contraddistinti, anche soltanto in parte, con il logo dell’evento sportivo o fieristico ovvero con altri segni distintivi idonei a indurre in errore circa il logo medesimo e a ingenerare l’erronea percezione di un qualsivoglia collegamento con l’evento ovvero con il suo organizzatore.

Sono fatte salve, e pertanto non costituiscono attività di pubblicizzazione parassitaria, “le condotte poste in essere in esecuzione di contratti di sponsorizzazione conclusi con singoli atleti, squadre, artisti o partecipanti autorizzati a uno degli eventi” sportivi o fieristici di rilevanza nazionale o internazionale (art. 10 DAM).

L’Avvocato Gilberto Cavagna

I divieti previsti dal provvedimento hanno tuttavia una specifica limitazione temporale; operano dal novantesimo giorno antecedente alla data ufficiale di inizio dell’evento sportivo o fieristico fino al novantesimo giorno successivo alla sua conclusione (art. 11 DAM).

Spetterà all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) accertare e reprimere le condotte di chi ponga in essere le attività di pubblicizzazione parassitaria vietate, applicando le sanzioni pecuniarie amministrative che variano a seconda dei casi da 100 mila euro a 2,5 milioni di euro (art. 12 DAM).

E’ fatta espressamente salval’applicazione delle altre previsioni di legge a tutela dei soggetti che deducono la lesione di propri diritti o interessi per effetto delle condotte” vietate dal Decreto Ambush Marketing (art. 13 DAM). E in tale ottica, il provvedimento estende espressamente le ipotesi in cui la titolarità dei segni notori è riservata agli enti organizzatori, prevista dall’art. 8 co. 3 del Codice della Proprietà Intellettuale (d. lgs 10.02.2005, n. 30 e succ. mod.), anche a “le immagini che riproducono trofei”.

Lo scopo della nuova normativa è quello “di evitare che operatori economici non autorizzati da regolari contratti di sponsorizzazione pongano in essere condotte tendenti ad associare il loro marchio ad un evento sportivo o fieristico di rilevanza nazionale o internazionale”, preservando così il valore di sponsorizzazioni e licenze concesse dagli organizzatori di grandi eventi, che consentono di far fronte ai costi assai onerosi legati all’organizzazione di tali manifestazioni. Infatti, come da tempo rilevato, “È evidente che se vi sono imprese che riescono con un’azione di “Ambush Marketing” ad ottenere gli stessi risultati in termine di immagine, sfruttando indebitamente tali marchi e sottraendosi al pagamento dei cc.dd. diritti olimpici, i licenziatari e gli sponsor sono indotti a ritenere il loro investimento non più economicamente conveniente, facendo venire meno, o comunque ridimensionando notevolmente, le loro offerte” (Trib. Venezia 16.12.2005).

Oltre agli interessi di sponsor e licenziatari ufficiali, che si vedrebbero privati del naturale ritorno economico previsto dal contratto da loro stipulato, e degli organizzatori, che subirebbero il deprezzamento del valore dei segni distintivi e dell’immagine più in generale dell’evento, gli episodi di ambush marketing sono inoltre potenzialmente idonei a ledere anche gli interessi dei consumatori, in quanto il pubblico sarebbe persuaso da una pubblicità non consentita.

Lo scopo della normativa è pertanto meritorio.

In concreto, le modalità con cui si concretizza l’ambush marketing sono le più diverse e solo raramente si concretizzano nella contraffazione dei segni distintivi (di solito notori) riconducibili all’evento (ipotesi peraltro già vietata nel nostro ordinamento, in primis dalle norme previste dal codice civile in tema di concorrenza sleale e da quelle del codice della proprietà industriale a tutela dei marchi).

Le diverse tipologie di ambush marketing possono essere astrattamente suddivise in tre macro categorie: ambush marketing diretto, ambush marketing indiretto e ambush marketing incidentale.

Nell’ambush marketing diretto si è soliti includere le fattispecie denominate (i) ambush predatorio, che consiste in false rivendicazioni di sponsorizzazione da parte di un non-sponsor, (ii) ambush di sfruttamento, che consiste nel tentativo da parte di un marchio di associarsi a un evento vantando un rapporto legittimo ma non necessariamente sancito in un accordo di sponsorizzazione ufficiale, e (iii) ambush graduato o auto-ambushing, che consiste in attività di marketing da parte di uno sponsor ufficiale oltre quanto concordato nel relativo contratto di sponsorizzazione, eventualmente anche impedendo la piena visibilità dei marchi degli altri sponsor ufficiali.

Nell’ambush marketing indiretto rientrano invece le ipotesi denominate (i) ambush per associazione, che consiste nell’uso di immagini o di terminologia – di per sé non protetto da leggi – al fine di creare l’illusione che l’organizzazione dell’evento abbia collegamenti con un evento o con un suo simbolo, collegamenti invece inesistenti, e (ii) ambush per distrazione, che consiste nel porre in essere una presenza intorno o presso gli spazi dell’evento, pur senza farvi specifico riferimento, al fine di attirare l’attenzione del pubblico circostante.

All’ambush marketing incidentale possono infine essere ricondotte le fattispecie definite (i) ambush involontario, come quando i media danno risalto involontariamente a un marchio utilizzato da parte di un atleta nel suo abbigliamento o equipaggiamento, inducendo così il pubblico a credere esistente un accostamento ufficiale tra i materiali e l’evento, e (ii) ambush per saturazione, quando sponsor non ufficiali aumentano la frequenza delle loro campagne pubblicitarie in occasione dell’avvicinarsi dell’evento, ma senza farvi diretti riferimenti.

Il progressivo ampiamento delle fattispecie riconducibili alla figura dell’ambush marketing ha generato tuttavia il rischio di un eccessivo irrigidimento delle previsioni di esclusiva garantite agli organizzatori degli eventi, oltre i limiti del riconosciuto e tutelato esercizio dell’attività economica, con potenziali restrizioni alla libertà d’impresa che risulterebbero spropositate, se non quando completamente ingiustificate.

Per tali ragioni il Decreto Ambush Marketing ha vietato solo alcune fattispecie, elencate esplicitamente, lasciando che per le altre si valutasse di volta in volta la loro liceità o meno ricorrendo alle norme dell’ordinamento, come quelle sui marchi (in particolare sui segni notori) e sulla concorrenza sleale (in primis, per agganciamento) e le altre eventuali norme eventualmente violate di volta in volta a seconda dei casi.

Il Decreto Ambush Marketing ha suscitato alcune perplessità. Attenta dottrina ha infatti criticato l’impianto normativo in quanto proibisce fattispecie sostanzialmente già vietate da altre norme, lasciando fuori le attività che non rientrino perfettamente nelle definizioni specifiche adottate e quelle realizzate oltre i termini temporali previsti, e prevede sanzioni spropositate e con applicazioni discordanti, con la conseguenza che “le norme di cui si propone l’adozione sono, più che inutili, controproducenti, perché non aggiungono nulla a quelle già esistenti ed anzi possono diventare un facile strumento di elusione” (C. Galli, Ambush Marketing più ambiguità che misure efficaci nel disegno di legge del Governo, in Filodiritto)

Il Parlamento potrà tenere conto di tali indicazioni e modificare il provvedimento. Va tuttavia riconosciuto che un primo passo per proteggere gli investimenti degli organizzatori di grandi eventi e incentivarne la realizzazione in Italia è stato fatto; purché non rimangano cattedrali nel deserto (o, meglio, stadi e impianti incombenti e inutilizzati).

Sotto l’aspetto più prettamente organizzativo, il Decreto Ambush Marketing prevede inoltre l’istituzione del «Consiglio Olimpico Congiunto Milano Cortina 2026» con funzioni “di indirizzo generale e di alta sorveglianza sull’attuazione del programma di realizzazione dei Giochi, assicurando il confronto tra le istituzioni coinvolte, in ordine alle principali questioni organizzative” (art. 1 DAM), assegna alla Fondazione «Milano-Cortina 2026» le funzioni di Comitato Organizzatore dei Giochi e, più in particolare “di gestione, organizzazione, promozione e comunicazione degli eventi sportivi relativi ai Giochi, tenuto conto degli indirizzi generali del Consiglio Olimpico Congiunto, in conformità con gli impegni assunti dall’Italia in sede internazionale, nel rispetto della Carta Olimpica” (art. 2 DAM) e autorizza la costituzione della Società «Infrastrutture Milano Cortina 2020-2026 S.p.A.» per lo svolgimento di tali attività, anche quale centrale di committenza e stazione appaltante, operando in coerenza con le indicazioni del Comitato Organizzatore “relativamente alla predisposizione del piano degli interventi, al rispetto del cronoprogramma, alla localizzazione e alle caratteristiche tecnico-funzionali e sociali delle opere, all’ordine di priorità e ai tempi di ultimazione delle stesse, nonché alla quantificazione dell’onere economico di ciascuna opera e alla relativa copertura finanziaria” (art. 3 DAM).

Il Decreto Ambush Marketing prevede poi alcune norme più specifiche volte ad agevolare la riuscita dei giochi olimpici in tema d’importazioni doganali e – forse anche alla luce del recente rinvio delle Olimpiadi di Tokio (spostate al 2021 sempre a causa della pandemia dovuta al Covid-19) – contempla espressamente che “laddove l’evento sportivo dovesse subire limitazioni, spostamenti o venisse cancellato”, gli impegni assunti dal Comitato Organizzatore di rimborsare quanto ricevuto dal Comitato Olimpico Internazionale (“CIO”), a titolo di anticipo sui diritti televisivi, è garantito dallo Stato “fino ad un ammontare massimo complessivo di euro 58.123.325,71” (art. 4 DAM).

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Gilberto Cavagna di Gualdana è avvocato del foro di Milano specializzato in diritto della proprietà industriale ed intellettuale, con particolare attenzione al diritto dell’arte e dello sport. Già consulente legale di Expo 2015 S.p.A., prima di diventare responsabile del dipartimento IP di Negri-Clementi ha collaborato con primari studi legali italiani e stranieri. E’ docente a master specialistici e autore di articoli su riviste dedicate al tema della proprietà intellettuale. Cura da anni il blog su LinkedIn e Facebook “TIP-TAP Thoughts on Intellecutal Property and Art Protection”.